Comentarios al artículo 2 de la Ley peruana de arbitraje
Objeto del arbitraje
Escrito por:
Raffo Velásquez
rvelásquez@rvmlegal.com
(2) NORMA EN COMENTARIO. 2.1. Estructura de la norma. 2.2. Arbitrabilidad y nociones afines. 2.3. Arbitrabilidad y arbitraje nacional. 2.4. Arbitrabilidad en los arbitrajes internacionales y extranjeros. 2.4.1. La regulación aplicable a los arbitrajes internacionales y extranjeros. 2.4.2. La inarbitrabilidad en el Art. V, num 2, lit. a, de la CNY. 2.4.3. Inarbitrabilidad en el Art. V, num 2, lit. b, de la CNY. 2.5. Arbitrabilidad y poder de los árbitros. 2.6. El Estado como parte de arbitrajes internacionales. 2.6.1. Acercamiento a la inmunidad de jurisdicción de los Estados. 2.6.2. La experiencia francesa. 2.6.3. La experiencia estadounidense. 2.6.4. La regla aplicable en el Perú. 2.7. Bibliografía de referencia
Se precisa que en estas líneas se usarán las nociones de arbitraje nacional, nacional-mixto, internacional y extranjeros, así como otros conceptos que se desarrollaron al comentar el art. 1 de la Ley de Arbitraje (“LA”).
(02) NORMA EN COMENTARIO
Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
- Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
- Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.
2.1. ESTRUCTURA DE LA NORMA
§81. Esta norma regula la “arbitrabilidad” en su dimensión objetiva, que hace referencia a las materias que no puedan ser atendidas por la justicia arbitral, debido a la decisión estatal de excluirlas o reservarlas de modo exclusivo para los Jueces, invocando motivos de orden público, relevancia social, económica o cualquier otra razón de política pública.
§82. También regula la llamada “arbitrabilidad” subjetiva que hace referencia a la posibilidad de que ciertos sujetos sean parte de un arbitraje. Unas veces el Estado invocaba su condición soberana y otras alegaba su propia normativa para sostener que no podía ser demandado en la vía arbitral, a pesar de celebrar convenios arbitrales.
§83. Esto último debe diferenciarse de los supuestos de “inarbitrabilidad” mixta, es decir, de aquellas causas que no deben someterse a arbitraje porque el titular del derecho discutido nunca prestó su consentimiento, ya sea en el convenio arbitral y/o en el proceso. Allí, no puede disponerse de los derechos de un tercero en una causa arbitral que ex ante no pactó y que ex post, no consistió. Esa situación no ha sido tan extraña a nuestro sistema jurídico como podría pensarse, pues sería el método usado por ciertos grupos -ahora denunciados penalmente- para tramitar arbitrajes y hacerse de los derechos de terceros mediante arbitrajes y laudos fraudulentos, respecto de los cuales nunca prestaron su consentimiento, ni pudieron conocer.
2.2. ARBITRABILIDAD Y NOCIONES AFINES
§84. Nótese que preferimos usar los términos “arbitrabilidad” o “inarbitrabilidad” frente a la frase “materia de libre disposición” que emplea la Ley. Y es que la primera parte del art. 2°, num. 1, LA podría inducir a error al establecer de manera general que toda materia de “libre disposición” puede ser sometida a arbitraje. Más precisa es la segunda parte de la misma disposición que establece que es arbitrable toda materia que establezca la ley o los acuerdos internacionales o, mejor, todo lo que legalmente es susceptible de arbitraje.
§85. Los posibles problemas del texto normativo se reducirían al interpretar que es arbitrable todo aquello que es libre disposición y se le añade la frase, “salvo que la ley disponga lo contrario”. Aunque eso aún sería insuficiente. Pues hay asuntos que no son de libre disposición y, a pesar de eso, son arbitrables por mandato de la ley. Por tanto, “libre disposición” y “materias arbitrables” son conceptos que pueden coincidir o no, pues el Estado puede establecer que una materia disponible sea inarbitrable o que una materia tradicionalmente indisponible, sea arbitrable. Esto podría graficarse con un básico diagrama de Venn: