Ilegalidad de las inversiones en los arbitrajes internacionales contra el Perú
Escrito por:
Raffo Velásquez
rvelásquez@rvmlegal.com
Resumen: La ilegalidad de las actuaciones de los capitales extranjeros en el ámbito de los arbitrajes de inversión constituyen un tema recurrente en los casos que defiende el Estado peruano, por lo que el autor aborda con detenimiento las prácticas y argumentos usuales en estas defensas internacionales. Para ello, se apoya en la revisión de varios laudos del CIADI, donde la legalidad de las inversiones ha sido analizada de manera decisiva para rechazar o
declarar inadmisible una demanda arbitral.
Abstract: The illegality of the actions of foreign capital in the field of investment arbitration is a recurring theme in the cases defended by the Peruvian State, for which reason the author deals in detail with the usual practices and arguments in theseinternational defenses. For this purpose, he relies on the review of several CIADI arbitral decisions, where the legality of investments has been analyzed in a decisive manner to reject or declare an arbitration claim inadmissible.
I. INTRODUCCIÓN
La crisis económica e institucional por la que atravesó el Perú en la década de los ochenta hacía poco o nada atractivo nuestro mercado para los capitales extranjeros. Si bien a inicios de los noventa hubo una nueva Constitución que proclamaba la economía social de mercado y se dictaron una andanada de leyes que apuntaban en la misma línea protectora de la propiedad privada e inversiones, igual era muy difícil que inversionistas extranjeros confíen en el respeto de tales reglas.
Ciertamente, las grandes inversiones privadas relacionadas con el otorgamiento de derechos, concesiones, autorizaciones por parte del Estado (telecomunicaciones, transporte, electricidad, petróleo, minería, banca, etc.) podían apoyarse en aquellas leyes nacionales que estatuyen una serie de garantía en su favor. El problema era que, a inicios de los noventa el Estado peruano no era conocido por su respeto de la inversión privada, ni por mantener inalterables las reglas que las garantizaba. Piénsese en los contratos de concesión vial. El Estado es el garante del respeto de tales contratos y, a la vez, es parte interesada en los beneficios de esos acuerdos. El Estado pronto comprenderá que puede modificar las reglas a su favor, ampliará sus beneficios y reducirá las garantías de la inversión.
Usualmente las Constituciones contienen el poder estatal, incluso la potestad de dictar leyes, sin embargo, nuestra historia está plagada de cambios de Constitución e incluso de modificaciones parciales de ella que ponen en riesgo las reglas inicialmente pactadas con los inversionistas. Incluso si las leyes no fueran alteradas, la jurisprudencia nacional que las aplica tampoco tiene un buen historial de previsibilidad, uniformidad e imparcialidad.
Al igual que otras experiencias, una manera de asegurar el respeto de la inversión extranjera es colocando al Estado ataduras de las que no pueda liberarse, imponerle reglas que no pueda modificar después. Por eso, en la década de los noventa el Estado peruano empezó a suscribir los primeros tratados bilaterales de inversión — en adelante TBI , y en la década siguiente los tratados de libre comercio — en adelante TLC. A través de ellos, se reconocen una serie de garantías en favor de las inversionistas nacionales de uno de los países suscriptores del tratado en el territorio del otro país.