¿Nacido antes de tiempo? Validez de un convenio arbitral contenido en un borrador de contrato
Escrito por:
Paulo Castañeda
pcastaneda@rvmlegal.com
Resumen: En los temas que frecuentemente se discuten en el campo arbitral, están los relativos a la validez y eficacia del convenio arbitral. Dentro de ellos, existen supuestos que, a nuestra consideración, es necesario analizar a mayor profundidad. Uno de ellos, es la posibilidad de que se formalice un convenio arbitral, mediante el intercambio de borradores de contrato en los que no se modifique el contenido de la cláusula arbitral. En este artículo, abordaremos este supuesto.
Abstract: In the subjects that are frequently discussed in the arbitration field, there are those related to the validity and existence of the arbitration agreement. Within them, there are topics that, in our opinion, it’s necessary to analyze in greater depth. One of them, is the possibility of celebrating an arbitration agreement through the exchange of draft contracts in which the content of the arbitration clause was not modified. In this article, we will address this topic.
I. INTRODUCCIÓN
La génesis del arbitraje, como un mecanismo de solución de controversias, radica en el convenio arbitral. Dentro de las diversas discusiones que se han generado en torno al arbitraje, tal vez una de las que viene de más larga data –y, dicho sea de paso, ha generado más apasionado debate– es la relativa a la validez y eficacia del convenio arbitral.
Dicho desarrollo académico y jurisprudencial, que trasciende décadas, nos ha llevado de una visión rigurosa y formal del convenio arbitral, a un enfoque mucho más amplio, que ha sido recogido por el Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, la «Ley de Arbitraje»). En el Perú, debe tenerse en consideración que el numeral 13.2 de la Ley de Arbitraje dispone que «el convenio arbitral deberá constar por escrito».
Así, en relación a la forma del convenio arbitral, ha existido un cambio del modelo hermenéutico que se inició con una lectura literal del requisito «por escrito» del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (en adelante, la «Convención de Nueva York»), a un enfoque tan amigable, como lo es el previsto en el artículo 7 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, «CNUDMI»), con las enmiendas de 2006.
Debido a ello, la validez y eficacia del convenio arbitral ha pasado de analizarse bajo una lupa de ritualismos, hasta llegar a buscarse de una manera totalmente libre en función a la voluntad de las partes, siempre que exista constancia de que el mismo pueda ser consultado de manera posterior.
Lo anterior, ha generado que, inclusive, algunas regulaciones comparadas, como el artículo 7 de la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana, recojan de manera positiva que, en caso de cualquier duda sobre la existencia de un convenio arbitral, el juez debe derivar la controversia a arbitraje, para que, en cualquier caso, sea dicho colegiado el que decida sobre su competencia o no. La materialización de un principio «in dubio pro arbitri».
En atención a ello, existen preguntas que hasta hace dos décadas, serían impensables. ¿Podemos celebrar un convenio arbitral del que quede constancia en una grabación de audio o video? ¿Tal vez grabando una reunión en aplicativo «Zoom»? O la que traemos al presente artículo: ¿podría considerarse válido un convenio arbitral contenido en un borrador de un contrato que no se llegó a celebrar, y que sólo fue intercambiado mediante comunicaciones electrónicas?
El análisis de este interesante problema, acarrea elementos de la doctrina arbitral, como lo son el principio de separabilidad, los elementos de validez formal y sustantiva del convenio arbitral, y los enfoques que se le ha dado a esta problemática en la jurisprudencia comparada. Precisamente, en estas breves líneas, trataremos de abordar y aportar a esta discusión.